Einstellungen im Sinne von § 99 BetrVG: Grundfall und Sonderfälle

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Was ist eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG?

In § 99 Abs. 1 BetrVG heißt es, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen hat. Und der Betriebsrat kann dann seine Zustimmung verweigern und damit – unter bestimmten Voraussetzungen – die Einstellung verhindern. Aber was genau ist jetzt eigentlich eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG, zu der der Arbeitgeber erst einmal die Zustimmung des Betriebsrats beantragen muss?

Diese Frage ist gar nicht so einfach zu beantworten, wie es den Anschein hat, weil es Einstellungen, die dem Betriebsrat vorgelegt werden müssen, viel häufiger gibt als man denkt.

Der Grund dafür ist, dass zum Teil auch solche Personalmaßnahmen des Arbeitgebers als mitbestimmungspflichtige Einstellungen gelten, bei denen man wahrscheinlich gar nicht an eine Einstellung denken würde und das liegt daran, dass es sich bei dem Begriff “Einstellung” in § 99 BetrVG um einen rechtstechnischen Begriff handelt, der nicht in jeder Hinsicht dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht.

Der Standardfall einer Einstellung ist natürlich ganz leicht zu erkennen und das ist der Fall, dass eine Person, die derzeit noch nicht im Betrieb arbeitet, zukünftig im Betrieb arbeiten soll und die dazu einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber bekommen soll, genauer gesagt, die einen Arbeitsvertrag mit dem Betriebsinhaber bekommen soll. 

Es gibt jetzt aber auch noch einige sehr wichtige und auch sehr häufig vorkommende Situationen, die von diesem Standardfall abweichen, in denen ebenfalls eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 vorliegt und diese Situationen muss man als Betriebsrat natürlich unbedingt kennen, weil der Betriebsrat ja auch hier dann die Aufgabe hat, zu entscheiden, ob er die vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme ggf. mit Hilfe seines Vetorechts verhindern will.

Insgesamt werden wir jetzt 7 dieser sehr wichtigen Situationen durchgehen.

Einsatz eines Leiharbeitnehmers

Der erste ganz wichtige Fall, der vom Standardfall einer Einstellung abweicht, ist der Einsatz eines Leiharbeitnehmers im Betrieb. Bei einem Leiharbeitnehmer besteht die Besonderheit im Vergleich zu einem “normalen” Arbeitnehmer darin, dass der Leiharbeitnehmer keinen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber hat, für den er die eigentliche Arbeitsleistung erbringt, sondern mit jemand anderem.

Wenn wir uns z.B. mal einen Arbeitgeber mit dem Namen Express Logistik GmbH vorstellen  und diese Firma setzt jetzt in ihrem Lager Leiharbeitnehmer ein, die dort die Arbeit von Lagermitarbeitern machen, dann haben diese Leiharbeitnehmer keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen mit der Express Logistik GmbH, sondern mit einem Arbeitgeber, dessen Geschäft darin besteht, Arbeitnehmer an Arbeitgeber zu verleihen, z.B. mit der Firma Randstad, Adecco oder Manpower.

Obwohl jetzt die bei der Firma Express Logistik GmbH als Lagermitarbeiter eingesetzten Leiharbeitnehmer keinen Arbeitsvertrag mit der Express Logistik GmbH abgeschlossen haben, sind diese Leiharbeitnehmer rein betriebsverfassungsrechtlich betrachtet von der Express Logistik GmbH eingestellt worden und die Express Logistik GmbH musste für jeden einzelnen Leiharbeitnehmer erst einmal die Zustimmung des Betriebsrats beantragen, bevor der Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt werden durfte.

Der Grund dafür, warum auch der Einsatz eines Leiharbeitnehmers eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG ist, besteht darin, dass es für das Vorliegen einer Einstellung nicht darauf ankommt, mit wem jemand einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, sondern entscheidend ist, dass jemand – rein tatsächlich betrachtet – neu im Betrieb anfängt zu arbeiten und dabei dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliegt.

Und bei dem Einsatz eines Leiharbeitnehmer ist das der Fall: Wenn ein Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt werden soll, dann soll dieser im Betrieb arbeiten und er unterliegt dabei dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers, in meinem Beispielsfall also dem Weisungsrecht der Express Logistik GmbH. Die Express Logistik GmbH kann mit ihrem Weisungsrecht gegenüber ihren Leiharbeitnehmern z.B. festlegen, an welchen Tagen sie arbeiten sollen und sie kann mit ihrem Weisungsrecht auch festlegen, was genau und wie die Leiharbeitnehmer arbeiten sollen.

Der Einsatz eines Leiharbeitnehmers ist deshalb immer eine mitbestimmungspflichtige Einstellung, auch wenn der Einsatz nur ganz kurz sein soll, z.B. nur wenige Tage.

Wechsel des Betriebs

Die nächste Situation, bei der man vielleicht auch erst einmal gar nicht unbedingt auf die Idee kommen würde, dass hier ein Mitarbeiter eingestellt wird, ist die Situation, dass ein Arbeitnehmer, der bereits seit längerer Zeit einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber hat, von einem Betrieb des Arbeitgebers in einen anderen wechselt.

Ein und derselbe Arbeitgeber kann ja mehrere Betriebe haben, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Arbeitgeber mehrere Standorte hat. Wenn ein Arbeitgeber z.B. einen Standort in Hamburg und einen Standort in München hat, dann sind diese beiden Standorte jeweils eigenständige Betriebe. Und wenn jetzt ein Arbeitnehmer z.B. von Hamburg nach München wechseln sollte, dann wäre dieser Wechsel betriebsverfassungsrechtlich betrachtet eine Einstellung des Arbeitnehmers im Betrieb München und der Betriebsrat des Betriebs München müsste nach seiner Zustimmung gefragt werden.

Das klingt vielleicht deshalb erst einmal etwas erstaunlich, weil der Arbeitnehmer hier ja schon einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber hatte und er deshalb doch eigentlich schon längst eingestellt gewesen ist, als er den Betrieb gewechselt hat.

Der Grund dafür, warum der Wechsel eines Arbeitnehmers von einem Betrieb in den anderen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung ist, besteht auch hier darin, dass es für das Vorliegen einer Einstellung im Sinne von § 99 darauf ankommt, ob jemand neu in einen Betrieb eingegliedert werden soll, indem er dort neu anfängt zu arbeiten und dabei dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliegt. Wenn das der Fall ist, dann haben wir eine Einstellung und deshalb ist auch der Wechsel eines Arbeitnehmers von einem Betrieb in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers eine Einstellung.

Bestellung einer „externen Führungskraft“

Auch bei der nächsten besonderen Situation einer Einstellung haben wir wieder die Konstellation eines Arbeitgebers mit mehreren Betrieben.

Wenn ein Arbeitgeber mehrere Betriebe hat und er einen Arbeitnehmer, der seinen Dienstsitz in einem dieser Betriebe hat, zum Vorgesetzten von Arbeitnehmern eines anderen Betriebs ernennt, dann ist diese Ernennung zum Vorgesetzten eine Einstellung des Arbeitnehmers in den Betrieb, dem die Mitarbeiter angehören, die der Arbeitnehmer zukünftig führen soll.

Nehmen wir als Beispiel mal wieder einen Arbeitgeber mit einem Betrieb in Hamburg und einem Betrieb in München. Stellen wir uns vor, dass es sowohl im Betrieb in Hamburg als auch im Betrieb München jeweils ein Vertriebsteam gibt, das aus mehreren Vertriebsmitarbeitern und einem Teamleiter als Vorgesetzten besteht.

Weil der Teamleiter des Vertriebsteams in Hamburg in Rente geht, entscheidet der Arbeitgeber, dass der Teamleiter des Vertriebsteams in München jetzt auch der Vorgesetzte der Vertriebsmitarbeiter in Hamburg werden soll.

Bei dieser Ernennung des Teamleiters aus München zum Vorgesetzten von Mitarbeitern in Hamburg handelt es sich betriebsverfassungsrechtlich um eine Einstellung des Teamleiters in den Betrieb in Hamburg, zu der die Zustimmung des Betriebsrats des Betriebs Hamburg eingeholt werden muss. Das gilt sogar auch dann, wenn der Teamleiter seinen Dienstsitz in München behält und er die Vertriebsmitarbeiter in Hamburg von München aus führt und er sich nie in Hamburg blicken lässt.

Es handelt sich hier deshalb um eine Einstellung des Teamleiters aus München in den Betrieb Hamburg, weil dieser Teamleiter aufgrund seiner Bestellung zum Vorgesetzten von Mitarbeitern des Betriebs in Hamburg auch in den Betrieb in Hamburg eingegliedert wird, weil er durch die Wahrnehmung von Führungsaufgaben für den Betrieb in Hamburg eben auch für den Betrieb Hamburg arbeitet und nicht mehr nur für den Betrieb München.

Beschäftigung zu Ausbildungszwecken

Bei der nächsten besonderen Fallkonstellation einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung geht es um Personen, die zu Ausbildungszwecken im Betrieb beschäftigt werden, also z.B. um Auszubildende, Praktikanten oder die Teilnehmer an einem Trainee-Programm.

Auch wenn eine Person zu Ausbildungszwecken im Betrieb anfängt zu arbeiten, handelt es sich dabei um eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG. Hier liegt die Besonderheit im Vergleich zu dem Standardfall einer Einstellung darin, dass die Person keinen richtigen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber bekommt, sondern z.B. einen Berufsausbildungsvertrag, einen Trainee-Vertrag oder einen Praktikanten-Vertrag.

Auch hier muss man aber bei der Prüfung der Frage, ob eine Einstellung vorliegt, wieder auf das entscheidende Kriterium schauen und sich also fragen, ob die Person in den Betrieb eingegliedert werden soll, indem sie dort neu anfängt zu arbeiten und dabei dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliegt.

Und das trifft jedenfalls bei Auszubildenden und bei den Teilnehmern an einem Trainee-Programm zu. 

Bei Praktikanten muss das aber nicht unbedingt der Fall sein, bei Praktikanten muss man diese Frage genauer prüfen, die Aufnahme eines Schülerpraktikanten ist z.B. keine Einstellung.

Verlängerung und Entfristung eines befristeten Arbeitsverhältnisses

Ein weiterer Sonderfall einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer, der bereits im Betrieb tätig ist, der aber nur einen befristeten Arbeitsvertrag hat, über das vertraglich vorgesehene Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus weiterbeschäftigt werden soll, sei es, dass der Arbeitnehmer einer Vertragsverlängerung bekommen soll oder sei es, dass das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden soll.

Auch bei der Verlängerung eines befristeten Vertrages und bei der Entfristung eines befristeten Vertrages würde man wahrscheinlich nicht sofort an eine Einstellung denken, weil der Arbeitnehmer, um den es hier geht, ja eigentlich schon im Betrieb tätig ist und nicht neu anfängt, im Betrieb zu arbeiten.

Trotzdem gelten diese Fälle als Einstellungen, zu der die Zustimmung des Betriebsrats beantragt werden muss, weil es hier um die Frage geht, ob der Arbeitnehmer länger als zunächst vorgesehen im Betrieb verbleiben soll und weil bei einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bzw. bei der Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis die Interessen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer erneut erheblich beeinträchtigt werden können.

Verlängerung der Arbeitszeit

Bei der nächsten besonderen Situation einer Einstellung geht es wieder um Arbeitnehmer, die bereits im Betrieb beschäftigt sind, und zwar genauer gesagt um Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit aufstocken.

Auch die Erhöhung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eines im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmers kann eine mitbestimmungspflichtige Einstellung sein, z.B. der Fall, dass ein Arbeitnehmer von Teilzeit in Vollzeit wechselt.

Damit es sich bei der Erhöhung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers um eine Einstellung handelt, die dem Betriebsrat vorgelegt werden muss, müssen aber 2 Schwellenwerte überschritten werden: Die Arbeitszeit muss erstens um mindestens 10 Stunden pro Woche erhöht werden und zweitens muss die Erhöhung der Arbeitszeit für einen Zeitraum von mehr als einem Monat gelten.

Der Grund dafür, warum es sich bei einer solchen Erhöhung der Arbeitszeit um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung handelt, obwohl der Arbeitnehmer ja bereits in den Betrieb eingegliedert ist, besteht darin, dass sich diese Eingliederung aus der Sicht der Belegschaft erheblich ändert, wenn sich ihr zeitlicher Umfang wesentlich erhöht.

Übernahme eines Azubi in ein Arbeitsverhältnis

Der letzte Sonderfall einer Einstellung, auf den ich noch kurz eingehen möchte, ist die Übernahme eines Auszubildenden in ein richtiges Arbeitsverhältnis.

Wenn Auszubildende, die ihre Ausbildung im Betrieb absolviert haben, in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden sollen, dann handelt sich dabei um eine Einstellung, zu der die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt werden muss, obwohl der Auszubildende, der übernommen werden soll, ja eigentlich schon in den Betrieb eingegliedert ist.

Die Begründung dafür, warum es sich bei der Übernahme eines Auszubildenden um eine Einstellung handelt, ist so ähnlich wie die Begründung bei der Verlängerung oder Entfristung eines befristeten Arbeitsvertrages.

Auch ein Auszubildender ist ja eigentlich zunächst nur für eine begrenzte Zeit eingestellt worden, und zwar für die Dauer seiner Ausbildung, und bei der Übernahme in ein Arbeitsverhältnis geht es jetzt um die Frage, ob der Auszubildende länger als zunächst vorgesehen im Betrieb verbleiben soll und bei dieser Frage können die Interessen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer erneut erheblich beeinträchtigt werden.

Video: Erstaunlich: Auch das sind "Einstellungen", die dem Betriebsrat vorgelegt werden müssen!

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Autor: Dr. jur Henning Kluge

Dr. Henning Kluge ist Rechtsanwalt und Fachwanwalt für Arbeitsrecht. Er berät und unterstützt Betriebsräte bei rechtlichen Fragen und bei Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber.

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